Text de Valeria Tudora, expert achiziții publice
Atât Directiva 2014/24/UE privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE cât și legile achizițiilor publice (Legea 98/2016 privind achizițiile publice și Legea 99/2016 privind achizițiile sectoriale), care au transpus această directivă, prevăd modalitatea de achiziționare a produselor, serviciilor și lucrărilor în situații excepționale, așa cum este și situația creată de Pandemia Covid 19.
Directiva 2014/24/UE
Articolul 32 Utilizarea procedurii de negociere fără publicare prealabilă
(2) Procedura de negociere fără publicare prealabilă poate fi utilizată pentru contractele de achiziții publice de lucrări, de produse și de servicii în oricare dintre următoarele cazuri:
(b) dacă lucrările, produsele sau serviciile pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic pentru unul dintre motivele următoare:
(ii) concurența lipsește din motive tehnice;
Excepțiile prevăzute la punctele (ii) si (ii) se aplică numai atunci când nu există o alternativă sau un substitut rezonabil, iar absența concurenței nu este rezultatul unei restrângeri artificiale a parametrilor achiziției;
c) în măsura în care este absolut necesar atunci când, din motive de extremă urgență determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile deschise sau restrânse sau procedurile competitive cu negociere nu pot fi respectate. Situațiile invocate pentru a justifica extrema urgență nu trebuie în niciun caz să fie atribuibile autorității contractante.
Legea 98/2016
Art 104. Negocierea fără publicare prealabilă
(1)Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice/acordurilor-cadru de lucrări, de produse sau de servicii într-unui din următoarele cazuri:
- b) dacă lucrările, produsele sau serviciile pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic pentru unul dintre motivele prevăzute la alin. (2);
- c) ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a procedurilor de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă, negociere competitivă sau procedura simplificată nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante. În situaţii în care se impune intervenţia imediată, autoritatea contractantă are dreptul de a realiza achiziţia publică în paralel cu aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.
(2) Motivele prevăzute la alin. (1) lit. b) sunt următoarele: b) concurenţa lipseşte din motive tehnice
Legea 99/2016
Art. 117 Negocierea fără invitaţie prealabilă la o procedură concurenţială de ofertare
(1) Entitatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără invitaţie prealabilă la o procedură concurenţială de ofertare pentru atribuirea contractelor sectoriale, doar într-unui din următoarele cazuri:
- c) dacă lucrările, produsele sau serviciile pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic pentru unul dintre motivele prevăzute la alin. (2)
- d) ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a procedurilor de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă, negociere competitive, dialog competitiv sau procedura simplificată nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a entităţii contractante, în ituaţii în care se impune intervenţia imediată, entitatea contractantă are dreptul de a realiza achiziţia publică în paralel cu aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare;
Altfel spus, când apar evenimente imprevizibile sau când bunurile, serviciile sau lucrările pot fi furnizate/prestate sau executate doar de un anumit operator, procedurile “clasice” de achiziții publice, proceduri ce implică atât publicarea în SEAP a unui anunț de participare cât și diferite termene de elaborare documentație, de răspuns etc. nu se aplică. În această situație, indiferent de valoarea achiziției ce urmează a fi realizată, autoritatea contractantă/entitatea contractantă are următoarele obligații:
- Întocmirea unei note justificative privind achiziția
- Includerea achiziției în Programul Anual de Achiziții Publice
- Transmiterea de invitații de participare la negocieri, însoțite de documentația de atribuire, către unul sau, ori de câte ori este posibil, către mai mulți operatori economici.
Fiecare achizitor are dreptul să aleagă atât modalitatea de transmitere a documentației de achiziție (email, publicare pe site-ul propriu, prin poștă, telefonic), precum și operatorul/operatorilor economici pe care îl/îi invită.
Este obligatoriu să se respecte prevederile legale privind evitarea conflictului de interese (conform art. 59 și art. 60 din Legea 98/2016 și art 72 și art. 73 din Legea 99/2016) și motivele de excludere (art. 164, art. 165 și art. 167 din Legea 98/2016 și art. 177, art. 178 și art. 80 din Legea 99/2016).
- Transmiterea unui anunț de atribuire în termen de 30 zile de la semnarea contractului de achiziție publică.
- Această procedura de atribuire poate să fie contestată, în conformitate cu prevederile Legii 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică.
Cu toate acestea, prin Decretul nr. 195 privind instituirea stării de urgență pe teritoriul României emis de Președintele României, au fost introduse precizări în ceea ce privește achizițiile publice ce se vor desfășura în perioada stării de urgență instituite pe teritoriul țării.
Anexa 1
Art. 10. Autoritățile publice centrale, precum și entitățile juridice în care statul este acționar majoritar pot achiziționa în mod direct materiale și echipamente necesare combaterii acestei epidemii.
Art. 18. În cazul achiziției de medicamente de către unitățile sanitare pentru tratarea pacienților cu COVID-19, prețurile medicamentelor pot depăși prețurile maximale aprobate de Ministerul Sănătății.
Art. 28. (1) Asigurarea sumelor necesare în bugetul Ministerului Sănătății pentru achiziționarea de către direcțiile de sănătate publică de materiale necesare în perioada pandemiei se realizează prin transferuri de la Ministerul Sănătății, urmând ca achiziția să se realizeze de către direcțiile de sănătate publică prin procedură de achiziție directă.
(2) Asigurarea sumelor necesare în bugetul Ministerului Sănătății pentru achiziționarea de către unitățile sanitare de materiale și medicamente necesare în perioada pandemiei se realizează prin transferuri de la Ministerul Sănătății, urmând ca achiziția să se realizeze de către unitățile sanitare prin procedură de achiziție directă.
(3) Ministerele cu sistem de sănătate propriu pot face achiziții directe pentru unitățile sanitare proprii atât din bugetele ministerelor de resort, cât și din cele ale unităților sanitare.
O prima observație: nu toate autoritățile/entitățile contractante pot aplică procedura directă menționată în Decretul 195. Astfel, doar anumite autorități (autorități publice centrale, entități unde statul este acționar majoritar, unități sanitate, direcții de sanitate publică, ministere cu sistem de sanitate propriu) pot să achiziționeze prin procedura de achiziție directă materiale și echipamente necesare combaterii epidemiei. De exemplu, primăriile și consiile județene nu pot aplica procedura directă.
O altă observație este legată de achiziția de produse ce depășesc valoarea de 135.060 lei. În conformitate cu prevederile art. 7 alin (5) din Legea 98/2016 și art. 12 alin (12) din Legea 99/2016, se pot achiziționa direct bunuri și servicii în valoare de cel mult 135.060 lei, precum și lucrări în valoare de 450.200 lei. Decretul 195/2020 nu menționează nici un prag valoric pentru achiziția directă.
Prin urmare, câtă vreme nu se menționează în mod explicit că această achiziție directă poate să depășească pragul de 135.060 lei în cazul autorităților/entităților contractante menționate la art. 10 și 28 din anexa decretului, în opinia mea, toate prevederile Decretului 195/2020 cu privire la achiziții nu numai că sunt neclare, dar creează o confuzie greu de imaginat în rândul achizitorilor.
Până la urmă, cine și cât este derogat de la legile achizițiilor publice în perioada în care a fost decretată starea de urgență? Decretul Președintelui nu ne lămurește... Se pare că a fost prins de această confuzie și președinte ANAP, deoarece a publicat pe pagina sa de Facebook următorul anunț.
ANAP a publicat în dată de 16.03.2020 o NOTIFICARE cu privire la realizarea achizițiilor prevăzute în Decretul Președintelui României privind instituirea stării de urgență pe teritoriul României. Potrivit acestei notificări, în vederea monitorizării achizițiilor derulate în perioada de aplicare a Decretului, autoritățile contractante pun la dispoziţia ANAP informaţii în conformitate cu tabelul de mai jos, în format xls, în termen de maxim 30 de zile lucrătoare de la finalizarea perioadei decretate.
| Nr. Crt. | Autoritate /entitate contractantă | Operator economic | Angajament legal | Valoarea achiziției | Obiectul achiziției |
Hai să vedem care sunt diferențele între procedurile menționate de Directiva/Legile achizițiilor și procedura menționată de Președinte în decret (având în vedere faptul că decretul nu exclude posibilitatea aplicării procedurilor menționate în legile achizițiilor):
| Directiva/Legea 98/2016/Legea 99/2016 | Decret 195/2020 | |
| Procedura aplicată | – Negociere fără publicare
– Achiziție directă când valoarea bunului/serviciului nu depășește 135.060 lei , valoarea lucrărilor nu depășește 450.200 lei |
Achiziție directă |
| Documentație elaborată de autoritatea contractantă | – Notă justificativă
– Includerea în Planul anual de achiziții – Documentație atribuire (caiet de sarcini, invitație) – Transmiterea invitației /Publicitate anunț/Contactul direct cu furnizorul care îndeplinește cerințe caiet de sarcini – Negociere/ Raportul procedurii – Comunicarea rezultatului procedurii
|
– Notă justificativă
– Includerea în Planul anual de achiziții – Caiet de sarcini – Transmiterea invitației/Publicitate anunț/Contactul direct cu furnizorul care îndeplinește cerințe caiet de sarcini – Comunicarea rezultatului procedurii
|
| Durată procedură | Nu este precizată, se poate realiza în 1-3 zile | Nu este precizată, se poate realiza în 1-3 zile |
| Transparență | Se publică anunț de atribuire în termen de 30 zile de la încheierea contractului în SEAP | Se transmit ANAP informații cu privire la atribuire în termen de 30 zile lucrătoare de la încheierea stării de urgență |
| Posibilități de contestare procedură | Da | Nu, în conformitate cu prevederile Legii 101/2016 |
Decretul 195/2020 nu a reușit să lămurească următoarele aspecte esențiale:
- Ce se întâmplă cu achizițiile de materiale pentru combaterea pandemiei Covid realizate de restul autorităților/entităților contractante, care nu sunt menționate în decret?
- Dacă este necesar să se achiziționeze lucrări pentru combaterea pandemiei Covid (amenajări spații de carantină, amenajări interioare în spitale, crearea de culoare de izolare etc,) ce procedură de achiziție se aplică?
- Pot autoritățile/entitățile contractante, menționate sau nu în Decretul 195, să achiziționeze orice produse/servicii/lucrări prin procedura de negociere fără publicare în această perioadă?
- Ce se întâmplă în situația în care oferta/ofertele depășesc valoarea estimată a achiziției peste pragul prevăzut în Legea 98/2016, de 10% în cazul produselor și serviciilor sau 15% în cazul lucrărilor? Dacă mă refer strict la produse, în situația în care stocurile scad la furnizori în ritm alert, își permite o autoritate să anuleze o procedură?
- Ce se întâmplă cu furnizorii care nu onorează achizițiile directe intiate în SEAP? Nu era o măsură bună instituirea obligativității emiterii documentelor constatatoare în cazul acestor achiziții directe?
- Monitorizează cineva necesarul de materiale/unitate medicală și achizițiile efectuate, în condițiile în care nu este foarte clar cine poate să achiziționeze pentru spitale aceste materiale?