Achiziții publice în vremea pandemiei (partea a II-a)

Text de Valeria Tudora, expert achiziții publice

În data de 02 martie 2020, au fost publicate Orientările Comisiei Europene pentru utilizarea cadrului privind achizițiile publice în situația de urgență legată de criză COVID-19 (2020/C 108 I/01). Comisia recomandă achizitorilor mai multe proceduri de achiziție aplicabile în această situație în care ne aflăm:

1. Achizițiile “clasice” deschise sau restrânse, în care se reduc substanțial termenele;
2. Negocierea fără publicare, în situația în care restrângerea termenelor nu este suficientă. Această procedură permite autorităților să acționeze cu cea mai mare rapiditate posibilă din punct de vedere tehnic/fizic, iar procedura poate constitui o atribuire directă de facto, supusă doar constrângerilor fizice/tehnice legate de disponibilitatea efectivă și rapiditatea livrării. Nu există cerințe de publicare, termene limită, număr minim de candidați care trebuie să fie consultați sau alte cerințe procedurale;
3. Achiziția directă – un operator economic preselectat, cu condiția că acesta să fie singurul capabil să asigure livrările necesare în limitele tehnice și temporale impuse de extremă urgență (ceea ce în legislația națională se regăsește la art 104 alin (1) lit b) din Legea 98/2016 și art. 117 alin (1) lit c) din Legea 99/2016);
4. Soluții alternative și stabilirea de contacte cu piața:

• contactarea unor contractanți potențiali din UE și din afara acesteia prin telefon, e-mail sau în persoană;
• angajarea unor agenți care au contacte mai bune pe piață;
• trimiterea de reprezentanți direct în țările care dispun de stocurile necesare și pot asigura livrarea imediată;
• contactarea potențialilor furnizori pentru a conveni asupra unei creșteri a producției sau asupra începerii sau a reluării producției;
• utilizarea instrumentelor digitale inovatoare pentru a declanșa un interes viu în rândul actorilor economici capabili să propună soluții alternative.

 Comisia Europeană recomandă achizitorilor urmarea unei strategii în mai multe etape, :

• imediat și pe termen scurt (achiziția directă de la operatorul economic preselectat/negocierea fără publicare, achizitorii publici sunt încurajați să achiziționeze în comun)
• termen mediu – proceduri cu termen redus

Mi se pare important de subliniat că:

1. Atribuire directă către un operator economic preselectat rămâne o excepție, având în vedere că se derogă de la principiul de bază al transparenței din Tratat; că procedura de negociere fără publicare prealabilă poate oferi posibilitatea de a răspunde unor necesități imediate, ce acoperă lacunele până la găsirea unor soluții mai stabile, cum ar fi contractele-cadru pentru bunuri și servicii, atribuite prin procedurile obișnuite existente (inclusiv procedurile accelerate). Cu alte cuvinte, procedurile speciale se aplică un termen foarte scurt și nu continuu, atât timp cât ține starea de urgență!
2. Este sarcina autorității contractante de a evalua și justifica individual fiecare caz în care a aplicat o procedura specială, demonstrând astfel că extremă urgență face imposibilă respectarea termenelor generale, dar mai ales că evenimentele nu puteau fi prevăzute de autoritatea contractantă în cauză. Este de reținut această precizare, voi reveni asupra ei.

În data de 14 aprilie a fost publicat Decretul nr. 240/2020 privind prelungirea stării de urgență pe teritoriul României. Cu privire la achizițiile publice s-au dispus – conform anexei 1 – următoarele:

Art. 8. (1) Instituțiile din sistemul de apărare, ordine publică și securitate națională pot organiza și derula, pe durata stării de urgență, proceduri de atribuire în vederea încheierii de acorduri-cadru, pentru acoperirea necesarului de mijloace specifice de protecție și intervenție, prin procedura de negociere fără publicare prealabilă, conform prevederilor art. 68 alin. (1) lit. f), art. 69 alin. (4) și art. 104 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare.

 (2) Necesarul de mijloace specifice de protecție/intervenție prevăzut la alin. (1), inclusiv cantitățile maxime de astfel de mijloace, se aprobă prin hotărâre a Consiliul Suprem de Apărare a Țării.

 (3) Perioada acordului-cadru nu poate depăși 3 luni de la data încheierii acestuia. Contractele subsecvente se încheie pe baza acordurilor-cadru, până la atingerea cantităților maxime.

 

Art. 15. Autoritățile contractante, inclusiv entitățile juridice în care statul este acționar majoritar, au dreptul de a achiziționa direct materiale și echipamente necesare prevenirii și combaterii COVID-19, cu depășirea pragului valoric stabilit de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, în limita fondurilor bugetare repartizate cu această destinație.

 Art. 42. (1) Asigurarea sumelor necesare pentru achiziționarea de către direcțiile de sănătate publică de materiale și echipamente de protecție necesare în perioada pandemiei se realizează prin alocarea de către Ministerul Sănătății, în bugetul direcțiilor de sănătate publică, a sumelor cu această destinație, urmând ca achiziția să se realizeze de către direcțiile de sănătate publică prin achiziții directe, în condițiile art. 15.

(2) Asigurarea sumelor necesare pentru achiziționarea de către unitățile sanitare de materiale, echipamente de protecție și medicamente necesare în perioada pandemiei se realizează prin alocarea de către Ministerul Sănătății în bugetul unităților sanitare din subordine a sumelor cu această destinație, urmând ca achiziția să se realizeze prin procedură de achiziție directă, în condițiile art. 15.

(3) Asigurarea sumelor necesare pentru achiziționarea de către unitățile sanitare care nu sunt în subordinea Ministerului Sănătății de materiale, echipamente de protecție și medicamente necesare în perioada pandemiei se realizează prin alocarea de către ordonatorul principal de credite în bugetul acestor unități a sumelor cu această destinație, urmând ca achiziția să se realizeze prin procedură de achiziție directă, în condițiile art. 15.

(4) Ministerele cu sistem de sănătate propriu pot face achiziții directe de produse și servicii, în condițiile art. 15, pentru unitățile sanitare proprii, atât din bugetele ministerelor de resort, cât și din cele ale unităților sanitare.

(5) Pe durata stării de urgență pentru asigurarea continuității hrănirii deținuților și igienei individuale corespunzătoare, unitățile subordonate Administrației Naționale a Penitenciarelor pot achiziționa direct, în condițiile art. 15, alimente, articole de curățenie și igienă individuală destinate persoanelor private de libertate, cu autorizarea prealabilă a directorului general al Administrației Naționale a Penitenciarelor.

Deși Decretul 240 a fost emis după două săptămâni de la publicarea recomandărilor Comisiei Europene, și de această dată prevederile cu privire la achiziții publice, deși lămuresc unele aspecte neclare din Decretul 195/16.03.2020, sunt confuze și denotă o lipsa a înțelegerii Directivei 2014/24/UE privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, cât și a legilor achizițiilor publice (Legea 98/2016 privind achizițiile publice și Legea 99/2016 privind achizițiile sectoriale).

Putem observa aceste lucruri încă din preambulul acestui Decret, teza (7): “văzând că în această perioadă necesarul de materiale și de echipamente de protecție, de dezinfectanți, medicamente, materiale sanitare, dispozitive medicale sau de alte produse necesare în contextul gestionării pandemiei de COVID-19 poate fi cu greu satisfăcut, în lipsa unor mecanisme adaptate, atât în materia achizițiilor publice – care să țină seama de urgența demersurilor, de volatilitatea prețurilor oferite de piață și de restricțiile impuse la export -, cât și în materia donațiilor oferite entităților ce realizează un serviciu public – care să permită, de o manieră facilă, acceptarea și transferul bunurilor oferite.”

De această dată se menționează faptul că achizițiile directe efectuate de autoritățile contractante (nu numai de către autoritățile publice centrale), inclusiv entitățile juridice în care statul este acționar majoritar se pot face cu depășirea pragului valoric stabilit de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice. În ceea ce privește restul prevederilor privind achizițiile publice, cred că ele sunt redundante, ele regăsindu-se în actele normative în vigoare.

Ce n-am înțeles chiar deloc: achizițiile efectuate de unitățile subordonate Administrației Naționale a Penitenciarelor (art. 42 alin (5)). Câtă vreme cât și în criză Covid, cât și fără criză Covid, în penitenciare sunt încarcerate persoane, numărul lor fiind cunoscut, perioada de încarcerare fiind cunoscută, de ce este nevoie de derogare de la procedurile de achiziție pentru asigurarea necesarului de hrană, produse de curățenie și igenă personală? Nu sunt achiziții curente ale acestor autorități contractante?

În concluzie, în opinia mea:

1. Toate autoritățile/entitățile contractante au dreptul să aplice procedurile prevăzute în legile achizițiilor publice, atât cele transparente, clasice, cât și cea excepțională (negociere fără publicare) privind achiziția bunurilor/serviciilor și lucrărilor necesare combaterii pandemiei.Eduard Badea – în “Revista de Achiziții publice”, aprilie 2020 – menționează posibilitatea suplimentării cantităților unui acord cadru de produse, aflat în derulare, peste cele maxim estimate, această fiind o modalitate de a câștigă timp vital în achiziția de astfel de produse. Probabil că explozia prețurilor materialelor și echipamentelor utilizate în lupta Covid a făcut că această metodă să nu fie utilizată, multe autorități contractante s-au plâns că acordurile cadru au fost denunțate de către operatorii economici aflați în imposibilitatea respectării acestora. Aplicarea procedurii de negociere fără publicare nu implică un efort birocratic foarte mare, fiind aproape egal cu cel al unei achiziții directe off line sau on line.
2. Aplicarea unor proceduri speciale nu trebuie să conducă la eludarea principiilor achizițiilor publice
3. Nu se pot aplica proceduri excepționale pentru achiziția bunurilor/serviciilor/ lucrărilor care nu sunt necesare combaterii pandemiei, chiar dacă ne aflăm într-o situație specială.
4. Procedura excepțională se aplică doar o perioada scurtă, cât să permită autorităților/ entităților contractante să deruleze proceduri competitive și transparente.

Pot spune că în acest moment nu se mai justifică aplicarea de proceduri speciale, autoritățile/entitățile contractante având timp suficient să inițieze proceduri clasice de achiziție publică, cu posibilitatea de reducere de termene.

Vreau să vă supun atenției două aspecte:

1. Procedura de achiziție directă, menționată în Decretul 240/2020, este o procedură ce ar trebui să respecte prevederile legale privind evitarea conflictului de interese (conform art. 59 și art. 60 din Legea 98/2016 și art. 72 și art. 73 din Legea 99/2016), precum și motivele de excludere (art. 164, art. 165 și art. 167 din Legea 98/2016 și art. 177, art. 178 și art. 80 din Legea 99/2019)?

Despre lacunele evitării conflictului de interese în cazul achiziției directe mi-a atras atenția articolul Laurei Farca. În situația în care autoritatea/entitatea contractantă nu are implementată o procedură proprie care să prevadă evitarea conflictului de interese, rămân aplicabile doar prevederile art 228 din Codul Administrativ. Ori, la alin (1) lit c) din acesta se menționează:

Alesul local aflat în conflict de interese în condițiile prevăzute de cartea I titlul IV din Legea nr. 161/2003, cu modificările și completările ulterioare, are obligația să se abțină de la emiterea sau participarea la emiterea ori adoptarea actului administrativ, de la încheierea sau participarea la încheierea actului juridic respectiv, care ar putea produce un folos material pentru sine sau pentru:
c) o societate la care deține calitatea de asociat unic ori funcția de administrator sau de la care obține venituri;

În această situație, putem să se imaginăm următoarea ipoteză: o autoritate publică achiziționează pentru un spital aflat în subordine materiale, echipamente de protecție și medicamente necesare în perioada pandemiei în mod direct, conform Decret 240/2020. Procedura internă pentru achiziții publice nu are prevăzute cerințe privind evitarea conflictului de interese. Conducătorul autorității publice, ales local, deține calitatea de asociat în două firme (situație nemenționată în art. 228 din Codul Administratv). Prin urmare, achiziția directă se poate efectua de la una din firmele deținute de alesul local, respectiv cea în care nu are calitatea de asociat unic.

2. Având în vedere faptul că aplicarea procedurii de negociere fără publicare este o măsură strict necesară, ce nu se datorează inacțiunii autorității contractante, mă întreb dacă este oportună utilizarea acestei proceduri în condițiile în care avem următoarea cronologie a evenimentelor:

• 22-23 ianuarie 2020 Organizația Mondială a Sănătății, în cadrul reuniunii din data de 2020, atrage atenția asupra caracterul înalt contagios al virusului care a provocat deja decesul unui număr mare de persoane pe teritoriul Republicii Populare Chineze, dar și în alte state din UE. Raportul este menționat într-un referat de pentru aprobarea protocolului de tratament pentru pacienții infectați cu noul coronavirus, semnat de secretarul de stat Horațiu Moldovan;
• 11.02.2020 se publică în Monitorul Oficial Ordonanță de Urgență nr. 11/2020 din 4 februarie 2020 privind stocurile de urgenţă medicală, precum şi unele măsuri aferente instituirii carantinei;
• 26.02.2020 Se înregistrază primul caz de pacient bolnav de coronavirus Covid 19 în România;
• 11.03.2020 Organizația Mondială a Sănătății declara Pandemie;
• 16.03.2020 Se declara starea de urgență în România;

Vom discuta acest subiect în articolul următor.